La figura de las arras penitenciales es bien conocida. En Cataluña, el artículo 621-8 del Código Civil establece:
«Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas».
Una regulación similar contiene el artículo 1454 del Código Civil.
La idea habitual es sencilla: como la compraventa de un inmueble es una operación importante, si el vendedor no vende o el comprador no paga, aquel debe devolver las arras por duplicado o este perderlas. De este modo, se garantizaría la seriedad de la operación.
Sin embargo, esto no es exactamente así. La ley no habla de incumplimiento, sino de desistimiento. Es decir, la consecuencia propia de las arras penitenciales se produce cuando una de las partes decide apartarse del contrato: cuando deja de querer comprar o vender. Si la operación no llega a consumarse por otra causa, aunque exista un incumplimiento, la pérdida o devolución duplicada de las arras no se aplica automáticamente. Así lo explica la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de septiembre de 2024:
«Cuando en un contrato de compraventa hay una cláusula de arras penitenciales el hecho que provoca la obligación del vendedor de devolverlas duplicadas es su desistimiento […] Pero no su incumplimiento. Si el vendedor incumple el contrato y no ha hecho uso de la facultad de desistimiento, el comprador podrá ejercitar las acciones del artículo 1124 CC: “El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible”. Pero no exigir que le devuelvan el doble de la suma entregada».
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que la jurisprudencia ha equiparado determinados incumplimientos al desistimiento. ¿Cuándo? Cuando se trata de un incumplimiento claro e imputable que revela una falta de actuación dirigida a remover los obstáculos que impedían consumar la compraventa. En otras palabras, cuando la operación no se lleva a cabo porque una de las partes, pudiendo hacer lo necesario para ello, sencillamente no lo hace. Así lo señala la Sentencia 5/2025, de 22 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:
«Si bien la institución de las arras penitenciales opera en el terreno del desistimiento, un incumplimiento claro e imputable a una parte, en cuanto evidencia una falta de actuación encaminada a solventar los obstáculos que puedan impedir la consumación del contrato, debe equipararse al desistimiento, pues se llega a él a través de tal incumplimiento».
En definitiva, que una compraventa no llegue a formalizarse no basta, por sí solo, para que el comprador pierda las arras o el vendedor deba devolverlas por duplicado. Será necesario determinar si hubo un verdadero desistimiento o un incumplimiento equiparable a este. Por ello, tan importante como identificar quién incumplió es examinar por qué no pudo celebrarse la compraventa y qué hizo cada parte para evitarlo.
