Los trabajadores saben que, si incumplen sus obligaciones laborales, pueden ser despedidos sin indemnización.
Sin embargo, no es tan conocido que el trabajador también puede, por así decirlo, «despedir al empresario» cuando es este quien incumple gravemente sus obligaciones.
El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores permite al trabajador solicitar judicialmente la extinción de su contrato y recibir la misma indemnización que le correspondería en caso de despido improcedente.
¿Qué se entiende por pago «en negro»?
Una de las malas prácticas empresariales que más habitualmente puede justificar la aplicación del artículo 50 ET es el denominado pago «en negro» o «en B».
Conviene hacer una precisión: pagar el salario en efectivo no es, por sí mismo, ilegal. Lo irregular es que una parte de la retribución no aparezca en la nómina, no se declare ante la Seguridad Social y no se someta a las retenciones fiscales correspondientes.
Esta práctica perjudica directamente al trabajador. Si se cotiza por un salario inferior al realmente percibido, también pueden reducirse sus futuras prestaciones por desempleo, incapacidad y jubilación. También puede afectar a las cantidades que eventualmente deba abonar el FOGASA y dificultar la determinación del salario real en caso de despido.
La jurisprudencia añade además con claridad que no importa que el pago «en negro» haya sido aceptado o incluso solicitado por el propio trabajador. Es obligación del empresario documentar correctamente la totalidad del salario y cotizar por ella. Así lo indica la STS núm. 480/2020, de 18 de junio:
«Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable [art. 23.1.b) LISOS], sino que también perjudica a quien trabaja, pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado».
«La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento».
«En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes».
¿Cuándo se considera que el incumplimiento es grave?
La cuestión menos clara es determinar cuándo una práctica de pago «en negro» alcanza la gravedad suficiente para justificar la extinción indemnizada del contrato. ¿Basta con uno o dos meses o es necesario que se mantenga durante un periodo mucho más largo?
No existe una regla automática ni un número mínimo de meses aplicable a todos los casos. La gravedad debe valorarse atendiendo al conjunto de las circunstancias: la cantidad abonada fuera de nómina, la proporción que representa respecto del salario total, la duración de la práctica, su reiteración, su carácter deliberado y la existencia de otros incumplimientos empresariales.
En el caso examinado por la STS 480/2020, el pago fuera de nómina se había mantenido durante un periodo muy prolongado y concurrían, además, otras irregularidades, como la firma de finiquitos que posteriormente no eran abonados.
Un pago aislado será, normalmente, más difícil de considerar suficiente para extinguir el contrato. Esto no significa que sea legal ni que carezca de consecuencias, sino únicamente que puede no alcanzar por sí solo la gravedad exigida por el artículo 50 ET. En cambio, cuando el pago se repite durante varios meses, afecta a una parte relevante del salario y responde a una práctica estable de la empresa, existen muchos más argumentos para solicitar la extinción indemnizada.
¿Cómo puede demostrarse en juicio?
Aunque se trata de una práctica ilegal, muchas veces se desconoce su ilegalidad o, aun conociéndola, no se oculta demasiado bien. Como consecuencia, se generan pruebas que después pueden resultar muy útiles en juicio. Por ejemplo:
- Se entregan sobres con el nombre del trabajador y la cantidad correspondiente: «Fulano, 100 €».
- Se realizan transferencias separadas del pago ordinario de la nómina o desde cuentas distintas.
- Se habla expresamente de estas cantidades mediante WhatsApp, correo electrónico o mensajes: «Mañana te ingreso lo que falta» o «El resto te lo doy en mano».
- Existen recibos o documentos internos en los que aparecen cantidades distintas de las reflejadas en la nómina.
- Otros trabajadores pueden declarar que la empresa seguía la misma práctica con ellos o que presenciaron la entrega del dinero.
- Existen grabaciones de conversaciones en las que participa el propio trabajador y en las que se reconoce el sistema de pago.
- El trabajador está contratado o dado de alta por unas pocas horas, pero puede demostrarse que trabaja muchas más.
Lo más habitual es que no exista una prueba concluyente, sino varios indicios que, valorados conjuntamente, permitan reconstruir el salario real y cómo se pagaba. Recuerdo el caso de un cliente en el que el empresario no dejaba ningún rastro documental. Sin embargo, a final de cada mes, justo después de cobrar la nómina, el trabajador ingresaba en el cajero una pequeña cantidad adicional: ¿qué podía ser mas que la parte del salario que recibía en mano y «en negro»?
Defensa empresarial
No obstante, no toda cantidad abonada separadamente o no reflejada en la nómina tiene necesariamente naturaleza salarial. El artículo 26 ET considera salario la totalidad de las percepciones económicas que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, pero excluye las cantidades destinadas a compensar gastos derivados del trabajo, como las dietas, el kilometraje, los suplidos o la devolución de gastos.
Partiendo de esta distinción, la empresa puede sostener que las cantidades abonadas fuera de nómina no constituían salario «en negro», sino alguno de esos conceptos extrasalariales previstos en el artículo 26 ET.
Por ello, no basta con demostrar que el trabajador recibía una cantidad adicional a la reflejada en la nómina. También debe acreditarse que ese pago retribuía realmente el trabajo realizado. Para determinarlo resultan especialmente relevantes su carácter periódico, su cuantía fija, la ausencia de gastos concretos que lo justifiquen o su vinculación con las horas trabajadas.
La acreditación del pago «en negro» tiene, además, una doble importancia. No solo puede demostrar el incumplimiento empresarial que justifica la extinción, sino que también permite fijar la indemnización sobre el salario real, por lo que la misma aumenta.
Conclusión
El pago «en negro» no es un pacto privado e inofensivo entre la empresa y el trabajador. La empresa que oculta una parte del salario incumple sus obligaciones y perjudica los derechos presentes y futuros de quien trabaja. Frente a esta práctica, el trabajador puede reclamar las diferencias salariales del último año y denunciar la infracotización ante la Inspección de Trabajo, que podrá exigir las cuotas omitidas durante los últimos cuatro años.
Además, cuando el incumplimiento sea suficientemente grave y reiterado, el artículo 50 ET permite solicitar judicialmente la extinción del contrato y percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente. La clave estará, en cada caso, en acreditar que existió un verdadero pago salarial fuera de nómina, así como su cuantía y duración.
