En relación con la posesión y el consumo de drogas existen algunas confusiones que es importante aclarar: ¿es legal consumir droga? ¿Cualquier tipo? ¿Hace falta que me pillen vendiendo? ¿Existe alguna cantidad que pueda llevar sin problemas? ¿Todo lo prohibido en materia de drogas constituye delito?
Posesión y autoconsumo
Más que decir que consumir droga es legal, lo exacto es afirmar que el consumo privado no está perseguido penalmente. El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, la elaboración, el tráfico y cualquier otra conducta que promueva o facilite el consumo ilegal de drogas. También castiga su posesión cuando esté destinada a esos fines.
Por tanto, la mera posesión o el cultivo para el consumo propio, de cualquier droga, no constituyen, por sí solos, delito. Ahora bien, esto no significa que pueda llevarse droga encima sin consecuencias. El consumo o la tenencia en lugares públicos así como el cultivo visible desde lugares públicos, constituyen infracciones conforme al artículo 36 de la Ley de Seguridad Ciudadana. Por tanto, que una conducta no sea delito no significa necesariamente que esté permitida.
Tráfico y facilitación
Como decíamos, para que exista tráfico de drogas, no hace falta que se produzca una venta. El propio artículo 368 castiga la posesión cuando la sustancia está destinada a ser entregada o distribuida a terceros. Tan es así que para cometer este delito ni tan siquiera es necesario cobrar: entregar gratuitamente una sustancia a otra persona puede favorecer su consumo y quedar comprendido en el artículo 368. Por ello, decir ante la policía que “me la ha dado un amigo” puede provocar que se investigue a ese amigo por una entrega destinada al consumo ajeno, aunque no haya existido ningún pago.
No obstante, la jurisprudencia admite excepcionalmente el «consumo compartido» cuando se trata de un grupo reducido e identificado de consumidores habituales, la cantidad es adecuada para una única sesión, el consumo es inmediato y se realiza en un lugar cerrado. Asimismo, también se han excluido del delito algunos supuestos muy excepcionales de «entrega compasiva»: pequeñas cantidades entregadas a una persona adicta para su consumo inmediato.
El problema de las cantidades y la pureza
Una cantidad elevada puede ser un indicio importante de que la droga estaba destinada al tráfico, pero no existe una cifra que produzca automáticamente una condena. En la STS 237/2002, de 18 de febrero, se absolvió al acusado porque, aunque llevaba una cantidad relevante de cocaína y heroína, su condición de adicto hacía razonable la hipótesis del autoconsumo:
«El ahora recurrente, en el momento de los hechos y desde muchos años atrás, padecía una severísima adicción a estupefacientes, a la que en la sentencia de instancia no se presta la debida consideración […] De manera que el dato de la posesión de las sustancias tóxicas incautadas en la cantidad que se ha dicho es por sí solo ambiguo como factor de inculpación, cuando se pone en relación con el perfil del interesado, que hace más plausible la explicación del destino de uso personal».
Las conocidas tablas publicadas por el Tribunal Supremo suelen malinterpretarse, pues solo se refieren a las cantidades de notoria importancia y a las dosis mínimas psicoactivas. No establecen cuánto puede llevar legalmente una persona para su consumo.
La dosis mínima psicoactiva sirve para determinar si la cantidad de principio activo puede afectar a la salud pública. La notoria importancia permite aplicar una pena agravada una vez acreditado el tráfico. Ninguna de las dos determina, por sí sola, si la droga estaba destinada al autoconsumo.
La jurisprudencia utiliza también estimaciones sobre el consumo diario y el acopio habitual durante varios días. Pero son criterios orientativos que deben relacionarse con las circunstancias concretas:
«Los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal» (STS 391/2022, de 21 de abril).
Por ejemplo, la STS 403/2000, de 15 de marzo, llegó a admitir excepcionalmente un acopio de entre 100 y 150 gramos de hachís para consumo propio. Esto no quiere decir que 100 gramos de hachís sean siempre autoconsumo. Significa precisamente lo contrario: la cantidad no puede analizarse de forma aislada. Hay que valorar si la persona era consumidora habitual, cuál era su nivel de consumo y si existe alguna explicación razonable para disponer de una cantidad elevada.
Tampoco es lo mismo el peso total de la sustancia que la cantidad real de principio activo. Una papelina de cinco gramos de cocaína con una pureza del 10 % contiene, en realidad, medio gramo de cocaína pura. Por eso, en diversas sustancias, el informe toxicológico resulta fundamental.
Ahora bien, una pureza muy baja no excluye automáticamente el delito. Lo importante es calcular la cantidad real de principio activo y comprobar si alcanza una dosis con capacidad para afectar a la salud pública. También debe atenderse al posible margen de error del análisis. Y, fundamental, tener en cuenta que, como indica la STS 211/2015, de 14 de abril, ese margen se aplica sobre el porcentaje de pureza obtenido.
Con la marihuana el problema es distinto. No se trata tanto de calcular una cantidad de THC puro como de determinar qué partes de la planta se incluyeron en el pesaje. La STS 855/2021, de 10 de noviembre, recuerda que:
«Su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta».
Como regla general, deben excluirse las raíces, los troncos, las ramas y partes leñosas, las semillas y las hojas que no estén unidas a las sumidades floridas o con fruto. Esta doctrina ha sido confirmada recientemente por la STS 47/2026, de 28 de enero. La cuestión resulta especialmente importante para determinar si se supera el límite de diez kilogramos a partir del cual puede apreciarse la notoria importancia.
Prueba directa e indirecta del tráfico
La finalidad de la posesión puede probarse directamente, por ejemplo, mediante una venta observada por la policía. Pero también puede deducirse de diferentes indicios:
- Una cantidad difícilmente compatible con el consumo propio.
- La droga dividida en dosis preparadas para su venta.
- Balanzas, bolsas, sustancias para preparar papelinas.
- Anotaciones de ventas, conversaciones o contactos con posibles compradores.
- Cantidades relevantes de dinero en efectivo, especialmente si está fraccionado.
- Un patrimonio o movimientos de dinero objetivamente incompatibles con los ingresos conocidos.
- El lugar y las circunstancias en las que se produjo la intervención.
Por tanto, no basta con que “no te pillen vendiendo”. De hecho, la venta presenciada directamente por la policía no es el supuesto más frecuente.
«Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas —como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquellos que presencien algún acto de tráfico— o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación —balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.—, la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, las circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto» (Sentencia 428/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid).
Pero ninguno de estos indicios es automático. Su importancia depende del contexto, de dónde fueron encontrados y de quién tenía realmente acceso o disponibilidad sobre ellos. Una balanza, unas anotaciones o diferentes envoltorios también pueden pertenecer a un consumidor:
«Por lo que se refiere a la tenencia del dinamómetro, este tribunal, en sentencia de 26 de julio de 1994 […] entendió que la posesión de esta última, en el contexto descrito, no era un dato incriminatorio inequívoco, puesto que el consumidor debe también dosificar la droga que se administra» (STS 237/2002).
Por tanto, no basta con acumular datos ambiguos y llamarlos prueba. Como afirma esa misma sentencia:
«Una sospecha más otra sospecha son dos sospechas concurrentes, pero no una prueba incriminatoria».
Finalmente, es importante determinar a quién pueden atribuirse esos indicios. Es interesante en este sentido los casos en que se encuentra droga en una vivienda compartida. ¿Quién es responsable? Es difícil probarlo. Como afirma la STS 270/2018, de 5 de junio, «el mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito». Para condenar, es necesario que existan datos que acrediten una verdadera coposesión de la droga o alguna conducta de colaboración o facilitación (STS 750/2023, de 11 de octubre).
Actuar rápido
En definitiva, este tipo de delitos son sumamente casuísticos, pues casi ningún dato demuestra por sí solo la existencia de tráfico. Hay que valorar en cada ocasión la cantidad y composición de la droga, las circunstancias de su hallazgo y la solidez de los indicios. Dónde y cómo apareció cada objeto y sustancia, cómo se pesó la sustancia y qué reveló el análisis pueden determinar si estamos ante autoconsumo, tráfico o incluso un delito agravado u otro de menor entidad.
